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2022-04-06
來源：不良資產(chǎn)評道
不良資產(chǎn)上升必然帶來不良資產(chǎn)處置的問題，針對中小銀行，不良資產(chǎn)處置有多種渠道，如直接催收、協(xié)議處置、借新還舊、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)、法院訴訟、不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、貸款損失稅前扣除等。筆者現(xiàn)針對上述處置方式進行了法律分析。
一、直接催收
這是銀行針對逾期貸款的普遍做法，應(yīng)注意以下問題。
▍應(yīng)在訴訟時效內(nèi)進行催收
訴訟時效是是指權(quán)利人請求人民法院以強制程序保護其合法權(quán)益而提起訴訟的法定有效期限。因此訴訟時效首先是法定有效期間，一般訴訟時效為兩年，該期間可以中斷(重新計算)、中止(繼續(xù)計算)，但當(dāng)事人不得約定延長或縮短;其次未在訴訟時效期間主張權(quán)利，權(quán)利人喪失的是勝訴權(quán)，即請求人民法院以強制程序保護其合法權(quán)益的權(quán)利，但并不喪失實體權(quán)利，即如果債務(wù)人以超過訴訟時效為由，要求銀行返還已支付的欠款，法院一般不予支持。
▍注意催收的方式
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)第10條的規(guī)定，銀行發(fā)送催款函時應(yīng)注意以下問題：首先，催款函可以信件，也可以數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文包括但不限于短信、電子郵箱、微信等電子方式，因此這要求銀行在借款、擔(dān)保合同中應(yīng)明確借款人、保證人等債務(wù)主體的聯(lián)系方式，如家庭住址、手機號碼、傳真號碼、電子郵箱等。其次，即使借款人等債務(wù)主體未在催款函上簽字或蓋章，但有證據(jù)證明該文書已到達對方，那么銀行的催收能產(chǎn)生訴訟時效中斷的法律后果。對方當(dāng)事人為法人或者其他組織的，可以是其法定代表人、主要負責(zé)人、負責(zé)收發(fā)信件的部門或者被授權(quán)主體;對方當(dāng)事人為自然人的，簽收人可以是自然人本人、同住的具有完全行為能力的親屬或者被授權(quán)主體。郵件送達應(yīng)注意在有關(guān)郵寄憑證上注明郵寄物件，同時也要注意郵件的投遞情況(郵寄回執(zhí)單);數(shù)據(jù)電文為文書達到對方的數(shù)據(jù)終端(如電子郵件顯示“發(fā)送成功”等字樣)即為送達成功。再次，金融機構(gòu)可以依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定從借款人等債務(wù)主體賬戶中扣收欠款本息的，但前提是“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定”，因此建議金融機構(gòu)在相應(yīng)借款、擔(dān)保合同中約定上述內(nèi)容，并用加粗、下劃線或打星號等字體格式予以明示，保證消費者合法權(quán)益。
▍催收主體的問題
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的規(guī)定：“權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認定訴訟時效中斷”。因此銀行在訴訟時效期間向保證人主張權(quán)利，主債務(wù)訴訟時效同時中斷，但是銀行對債務(wù)人主張債權(quán)，對于保證人的責(zé)任就要分情況來判斷。根據(jù)《擔(dān)保法》第25條、26條的規(guī)定，一般保證中，銀行在保證期間未對債務(wù)人提起訴訟或仲裁，保證人免除保證責(zé)任;在連帶責(zé)任保證中，銀行在保證期間未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。因此，在連帶責(zé)任保證中，銀行在保證期間向債務(wù)人主張權(quán)利的同時，也要向保證人主張權(quán)利，才能保證保證人“不脫?！?，銀行債權(quán)得到有效保障。
▍超過訴訟時效的問題
如果銀行主張的債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，可以通過以下方式進行催收：1.雙方就原債務(wù)達成新的還款協(xié)議。新還款協(xié)議的產(chǎn)生，達到訴訟時效中斷的效果，訴訟時效重新計算。2.債務(wù)人在催收單上簽字、蓋章或摁手印。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第5條的規(guī)定：“當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力”。因此債務(wù)人在催款函上簽字、蓋章、摁手印視為對原債務(wù)的確認，訴訟時效重新計算。但是保證期間屆滿，單純的催款函對于保證人就不奏效了。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院應(yīng)當(dāng)如何認定保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽字問題的批復(fù)》的規(guī)定：“保證期間屆滿債權(quán)人未依法向保證人主張保證責(zé)任的，保證責(zé)任消滅。保證責(zé)任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔(dān)保證責(zé)任或者清償債務(wù)，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。但是，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔(dān)保法有關(guān)擔(dān)保合同成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字認可，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定保證人按照新保證合同承擔(dān)責(zé)任”。因此，如果保證期間屆滿，銀行應(yīng)在催款通知書上注明保證人同意繼續(xù)對原合同承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任等字樣，并由保證人簽字確認，保證人才繼續(xù)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。3.債務(wù)人自愿履行。訴訟時效屆滿，債權(quán)人喪失的是勝訴權(quán)，但實體權(quán)利并不喪失，因此債務(wù)人不得以超過訴訟時效為由要求債權(quán)人返還已支付的欠款。4.行使抵銷權(quán)。根據(jù)《合同法》第99條規(guī)定：“當(dāng)事人互負到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷”。該條約定的債務(wù)不以未超過訴訟時效為前提，法定撤銷權(quán)作為一種形成權(quán)，其行使無須征得對方同意，只須通知對方即可，因此銀行可以通過抵銷權(quán)的方式化解不良貸款。
二、協(xié)議處置
根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償”。第219條的規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償”。因此，銀行在借款、擔(dān)保合同中可以約定：當(dāng)借款人未按合同約定履行債務(wù)的，銀行有權(quán)以抵(質(zhì))押物折價或者以拍賣、變賣該抵(質(zhì))押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議處置有以下特點：一是銀行與債務(wù)人、抵(質(zhì))押人協(xié)商一致、達成共識;二是不需通過法院等司法程序，達到節(jié)約時間和成本的效果;三是抵(質(zhì))押物的處理方式有三種，即折價、拍賣、變賣。
▍折價
相當(dāng)于以物抵債，即債務(wù)人將抵(質(zhì))押物作價轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人?！渡虡I(yè)銀行法》第42條規(guī)定：“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之日起二年內(nèi)予以處分”。財政部《銀行抵債資產(chǎn)管理辦法》第18條規(guī)定：“以抵債協(xié)議書生效日，或法院、仲裁機構(gòu)裁決抵債的終結(jié)裁決書生效日，為抵債資產(chǎn)取得日，不動產(chǎn)和股權(quán)應(yīng)自取得日起2年內(nèi)予以處置;除股權(quán)外的其他權(quán)利應(yīng)在其有效期內(nèi)盡快處置，最長不得超過自取得日起的2年;動產(chǎn)應(yīng)自取得日起1年內(nèi)予以處置”。第19條規(guī)定：“抵債資產(chǎn)原則上應(yīng)采用公開拍賣方式進行處置”。因此，抵債資產(chǎn)應(yīng)在規(guī)定時間內(nèi)處置，并且應(yīng)采用公開拍賣的方式處置。
▍拍賣
即通過公開拍賣的方式出賣抵(質(zhì))押物，出賣的價款抵償債務(wù)。
▍變賣
即將抵(質(zhì))押物以市場價格轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓價款用來清償債務(wù)。為避免道德風(fēng)險，建議通過第三方評估公司對抵(質(zhì))押物進行估價。實踐中，變賣方式存在兩個問題，一是擔(dān)保物解押后才能辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù);二是擔(dān)保物解押后至轉(zhuǎn)讓給第三人名下前，擔(dān)保物為“真空”狀態(tài)，未設(shè)定抵(質(zhì))押權(quán)，且名義權(quán)屬還在原抵(質(zhì))押人名下，存在被其他債權(quán)人“搶”查封或者抵(質(zhì))押登記的情形，如果出現(xiàn)此種情形，則面臨擔(dān)保物權(quán)無法轉(zhuǎn)讓給第三人后果。
針對以上問題，筆者建議由銀行、債務(wù)人、抵(質(zhì))押人及受讓第三人簽訂四方協(xié)議，同意擔(dān)保物轉(zhuǎn)讓予第三人名下前，擔(dān)保物一直處于抵(質(zhì))押狀態(tài)，待擔(dān)保物權(quán)屬轉(zhuǎn)讓至第三人名下后，再辦理解押手續(xù)，做到擔(dān)保物帶押轉(zhuǎn)讓的“無縫連接”。在福建省部分地區(qū)已有成功案例，但需要當(dāng)?shù)胤抗懿块T的協(xié)助配合。實踐中還存在，第三人要求擔(dān)保物轉(zhuǎn)讓至其名下后，繼續(xù)保持抵(質(zhì))押狀態(tài)，有的地方明確個人與個人間的債權(quán)是不能辦理抵押登記的，但有的地方已經(jīng)放開，如福州市房屋登記中心出臺《關(guān)于進一步規(guī)范房屋抵押登記工作的通知》(榕房登交〔2015〕141號)明確：“個人與個人之間為保障其債權(quán)的實現(xiàn)，提供房屋設(shè)定抵押的，可以辦理抵押登記”。
三、借新還舊
借款人因臨時周轉(zhuǎn)困難無法償還銀行貸款，有的銀行通過借新還舊、無還本續(xù)貸、債務(wù)重組等方式盤活不良資產(chǎn)。但這種方式應(yīng)重點注意兩個問題：
▍保證人
根據(jù)《擔(dān)保法》第24條的規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定”。因借新還舊貸款對原合同用途、還款期限等主要條款進行變更，實為新設(shè)合同，一般都需要原保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，但在實踐中存在兩個問題：1.保證人不同意借新還舊，不愿意繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任;2.保證人在外地?zé)o法回來或根本聯(lián)系不上。因此，建議銀行經(jīng)友好協(xié)商，在充分告知保證人的前提下，在保證合同中可以約定：保證人承諾如主合同發(fā)現(xiàn)任何變化，仍承擔(dān)相應(yīng)保證責(zé)任，并用加粗、下劃線、打星號等突出字樣標(biāo)明，提醒保證人予以注意。
▍擔(dān)保物
借新還舊合同為新合同，因此原對主合同的擔(dān)保物要重新簽訂抵(質(zhì))押合同，抵(質(zhì))押登記也要重新辦理，保證債權(quán)擔(dān)保的延續(xù)性和有效性。
四、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)
根據(jù)《物權(quán)法》第195條規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！钡?20條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可以請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)。”因此，如果銀行無法與抵(質(zhì))押人達成書面處置協(xié)議，可以通過法院拍賣、變賣拍賣、變賣抵(質(zhì))押物實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。
《民事訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)都進行了有關(guān)規(guī)定，筆者著重強調(diào)以下事項：
▍擔(dān)保物權(quán)管轄法院
根據(jù)《民事訴訟法》第196條規(guī)定：“申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出”。根據(jù)《民事訴訟法解釋》第362條規(guī)定：“實現(xiàn)票據(jù)、倉單、提單等有權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)案件，可以由權(quán)利憑證持有人住所地人民法院管轄;無權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)，由出質(zhì)登記地人民法院管轄”。因此銀行應(yīng)按照法律規(guī)定向有管轄權(quán)的法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。
▍擔(dān)保物權(quán)順序
根據(jù)《民事訴訟法解釋》第365條規(guī)定：“依照物權(quán)法第一百七十六條的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的順序有約定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理;沒有約定或者約定不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”。因此銀行在借款、擔(dān)保合同中可以明確，借款人逾期不履行債務(wù)的，銀行有權(quán)就擔(dān)保物實現(xiàn)債權(quán)，或者/同時要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
▍擔(dān)保物人失蹤的問題
根據(jù)《民事訴訟法解釋》第372條規(guī)定：“人民法院審查后，按下列情形分別處理：(一)當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)無實質(zhì)性爭議且實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的，裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn);(二)當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有部分實質(zhì)性爭議的，可以就無爭議部分裁定準(zhǔn)許拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn);(三)當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有實質(zhì)性爭議的，裁定駁回申請，并告知申請人向人民法院提起訴訟”。實踐中存在債務(wù)人或者抵(質(zhì))押人失蹤，聯(lián)系不上的問題，如果出現(xiàn)此種情形，法院將無法充分了解雙方當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)是否有實質(zhì)性爭議，因此實踐中法院遇此情形一般較為審慎，需要通過公告送達，甚至要求通過民事訴訟方式審判解決，這對銀行來說就增加了時間和金錢成本。筆者認為在認定事實清楚，經(jīng)過登記的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)條件成就時，無論債務(wù)人或者抵(質(zhì))押人是否失蹤，都可以實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，理由如下：
1.經(jīng)過登記的擔(dān)保物權(quán)已經(jīng)通過公示的方式予以明示，而且根據(jù)《民事訴訟法解釋》第363條規(guī)定“同一財產(chǎn)上設(shè)立多個擔(dān)保物權(quán)，登記在先的擔(dān)保物權(quán)尚未實現(xiàn)的，不影響后順位的擔(dān)保物權(quán)人向人民法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)”的規(guī)定，即使同一擔(dān)保物設(shè)立多個擔(dān)保物權(quán)，并不影響后順位的擔(dān)保物權(quán)人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。
2.《民事訴訟法解釋》第365條關(guān)于：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的順序有約定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理;沒有約定或者約定不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理”。因此，除相關(guān)合同對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)順序有特別約定外，法院應(yīng)當(dāng)受理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請。
3.擔(dān)保物權(quán)條件成就，意味著債務(wù)人未按照合同約定履行合同義務(wù)。根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。因此，合同法規(guī)定的義務(wù)為無過錯責(zé)任，即義務(wù)人未按照合同約定履行義務(wù)的，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，無論義務(wù)人主觀是否有過錯。合同的無過錯責(zé)任，立法目的是保證市場交易的安全和效率。因此銀行有證據(jù)證明借款人未按照合同約定履行還款義務(wù)，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件就已經(jīng)成就，法院應(yīng)當(dāng)受理銀行的申請。
五、法院訴訟
通過法院訴訟追償不良貸款是銀行慣常做法，筆者重點強調(diào)以下問題：
▍注意訴訟時效
銀行應(yīng)注意在訴訟時效期間主張債權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第153條規(guī)定：“超過訴訟時效的法律后果是喪失勝訴權(quán)。如果超過訴訟時效起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受理后查明無中止，中斷，延長事由的，判決駁回其訴訟請求”。因此，如果銀行超過訴訟時效起訴，將喪失勝訴權(quán)，債權(quán)無法得到法院的司法救濟。但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判”。也就是說，如果銀行超過訴訟時效提起訴訟，對方當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，法院不能主動對訴訟時效問題進行解釋，不能主動適用訴訟時效規(guī)定判決銀行敗訴。
▍應(yīng)及時申請查封抵押物
有的銀行認為，只要抵押物辦理登記，依法享有優(yōu)先受償權(quán)，起訴時無須申請法院查封抵押物，其實不然。根據(jù)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第91條規(guī)定：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進行”?！睹袷略V訟法解釋》第36條規(guī)定：“兩個以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權(quán)的人民法院”。第39條：“人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權(quán)的，不因當(dāng)事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規(guī)定的除外”?！睹袷略V訟法》第33條規(guī)定，法院專屬管轄是指“(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄;(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄;(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄”。因此，銀行因借貸合同糾紛實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的訴訟不屬于專屬管轄的范疇，如果抵押物被其他債權(quán)人先行申請查封，并先行提起訴訟，那么銀行將處于被動的地位，由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，且具體分配在該院案件審理終結(jié)后進行。因此即使享有抵押權(quán)，銀行也應(yīng)及時查封抵押物，有效實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。
▍擔(dān)保物權(quán)人申請直接參與執(zhí)行分配
根據(jù)《民事訴訟法解釋》第508條關(guān)于“對人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以直接申請參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)”的規(guī)定，抵(質(zhì))押權(quán)人可以直接申請執(zhí)行法院參與分配，而不用經(jīng)過法院判決，取得執(zhí)行依據(jù)(生效判決書或者民事調(diào)解書)，為銀行處置擔(dān)保物節(jié)約時間和金錢成本，提高處置不良資產(chǎn)的效率。
六、不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓
不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓主要有兩種方式，一是打包(批量)轉(zhuǎn)讓，二是單戶轉(zhuǎn)讓。無論是不良資產(chǎn)的批量轉(zhuǎn)讓還是單戶轉(zhuǎn)讓，都是一種債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式。根據(jù)《合同法》第80條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。因此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，未通知債務(wù)人的，對債務(wù)人不產(chǎn)生效力，但并影響債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力。如果未通知債務(wù)人，債務(wù)人有權(quán)直接向銀行清償債務(wù)，之后銀行根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議將相應(yīng)款項支付給受讓方。這一方面節(jié)省了批量轉(zhuǎn)讓債權(quán)后一一通知債務(wù)人的時間和成本，另一方面也避免了債務(wù)人的道德風(fēng)險，認為銀行把債權(quán)打折賣了，債務(wù)人的債務(wù)也可以“打折”償還。因不良資產(chǎn)的批量轉(zhuǎn)讓和單戶轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)、受讓主體等方面不同，筆者現(xiàn)分別進行粗淺分析。
▍不良資產(chǎn)的批量轉(zhuǎn)讓問題
筆者認為應(yīng)擴大不良資產(chǎn)批量轉(zhuǎn)讓的受讓主體范圍。根據(jù)《金融企業(yè)不良資產(chǎn)批量轉(zhuǎn)讓管理辦法》第3條的規(guī)定：“批量轉(zhuǎn)讓是指金融企業(yè)對一定規(guī)模的不良資產(chǎn)(10戶/項以上)進行組包，定向轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司的行為”。因此，目前金融機構(gòu)的不良資產(chǎn)主要批量轉(zhuǎn)讓給華融、長城、東方和信達4家金融資產(chǎn)管理公司，福建還有閩投、金財兩家資產(chǎn)管理公司。但資產(chǎn)受讓范圍還是很有限，且近年經(jīng)濟下行壓力增大，信用風(fēng)險呈階梯式擴散，產(chǎn)生“供大于求”的現(xiàn)象，特別對于中小銀行來說，議價能力低，打折程度“狠”，不良資產(chǎn)的批量轉(zhuǎn)讓成為“雞肋”，不轉(zhuǎn)讓，不良資產(chǎn)難處置;轉(zhuǎn)讓了，收益不見得好，也許待債務(wù)人或擔(dān)保人還錢了，收益還比批量轉(zhuǎn)讓高。但金融機構(gòu)受到不良資產(chǎn)考核的壓力，必須在一定時間化解和處置不良資產(chǎn)，因此有時不良資產(chǎn)只能“賤賣”，導(dǎo)致銀行不敢放款，放款后產(chǎn)生不良又難處置。因此，筆者建議擴大不良資產(chǎn)批量轉(zhuǎn)讓的受讓范圍，如受讓主體為符合一定條件的金融機構(gòu)，通過增加受讓主體和完善轉(zhuǎn)讓流程，形成良性的議價空間和市場交易。
▍不良資產(chǎn)單戶轉(zhuǎn)讓的問題
根據(jù)《金融企業(yè)不良資產(chǎn)批量轉(zhuǎn)讓管理辦法》第8條的規(guī)定，個人貸款不能批量轉(zhuǎn)讓，對于個人貸款只能通過單戶或在10戶/項以內(nèi)非批量方式轉(zhuǎn)讓。實踐中，受讓不良資產(chǎn)的主體一般有三種類型：1.擔(dān)保驅(qū)動。保證人根據(jù)法律規(guī)定和合同約定應(yīng)對債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)償還責(zé)任，保證人受讓銀行債權(quán)后，一方面免除了保證責(zé)任，另一方面通過追償有可能減少損失;2.利率驅(qū)動。銀行貸款利率加上罰息，利率遠遠高于普通理財收益，因此買受人為了獲得高收益，會向銀行購買不良資產(chǎn)。而且有的借款人、保證人臨時資金周轉(zhuǎn)困難，或者抵押物受政策導(dǎo)向一時賣不出去，只是銀行受不良資產(chǎn)考核壓力，清收時間受到限制，因此買受人可以通過購買不良資產(chǎn)獲得預(yù)期高收益。3.資產(chǎn)驅(qū)動。有的買受人看重銀行抵押物，認為有升值空間，通過購買不良資產(chǎn)作為低價取得抵押物的一種手段。無論出于何種目的購買不良資產(chǎn)，為避免道德風(fēng)險，通過非批量方式轉(zhuǎn)讓應(yīng)采取公開合規(guī)的流程操作，如全額轉(zhuǎn)讓、拍賣、掛牌出售等。
七、貸款損失稅前扣除
根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于金融企業(yè)涉農(nóng)貸款和中小企業(yè)貸款損失稅前扣除問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2015年第25號，以下簡稱《貸款損失稅前扣除公告》)規(guī)定：金融企業(yè)涉農(nóng)貸款、中小企業(yè)貸款逾期1年以上，經(jīng)追索無法收回，應(yīng)依據(jù)涉農(nóng)貸款、中小企業(yè)貸款分類證明，計算確認貸款損失進行稅前扣除。貸款損失的稅前扣除應(yīng)注意以下問題：
▍保留催收證據(jù)
《貸款損失稅前扣除公告》規(guī)定：“單戶貸款余額不超過300萬元(含300萬元)的，應(yīng)依據(jù)向借款人和擔(dān)保人的有關(guān)原始追索記錄(包括司法追索、電話追索、信件追索和上門追索等原始記錄之一，并由經(jīng)辦人和負責(zé)人共同簽章確認)，計算確認損失進行稅前扣除”。因此對于300萬元以下的貸款，銀行應(yīng)在訴訟時效內(nèi)及時追索，追索方式只要提供司法追索、電話追索、信件追索或上門追索其中之一的證據(jù)證明，并由經(jīng)辦人和負責(zé)人共同簽章確認，產(chǎn)生的貸款損失可以進行稅前扣除。
▍司法追索
《貸款損失稅前扣除公告》規(guī)定：“單戶貸款余額超過300萬元至1000萬元(含1000萬元)的，應(yīng)依據(jù)有關(guān)原始追索記錄(應(yīng)當(dāng)包括司法追索記錄，并由經(jīng)辦人和負責(zé)人共同簽章確認)，計算確認損失進行稅前扣除”。司法追索是指，國家司法機關(guān)及其司法人員，根據(jù)申請人申請，依據(jù)法定職權(quán)和程序向債務(wù)主體追索債務(wù)的行為?！八痉C關(guān)”是指法院和檢察院，公安機關(guān)不屬于司法機關(guān)，為行政機關(guān)。筆者認為司法追索一般應(yīng)為法院追索，包括但不限于經(jīng)過法院判決的判決書、調(diào)解書，以及未經(jīng)(不需經(jīng)過)法院判決的支付令、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，甚至法院查封、扣押、凍結(jié)等，這些都屬于申請人通過司法途徑追索債權(quán)的方式。
▍資產(chǎn)損失確定證據(jù)
《貸款損失稅前扣除公告》規(guī)定：“單戶貸款余額超過1000萬元的，仍按《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法〉的公告》(國家稅務(wù)總局公告2011年第25號)有關(guān)規(guī)定計算確認損失進行稅前扣除”。根據(jù)《企業(yè)資產(chǎn)損失所得稅稅前扣除管理辦法》第三章關(guān)于“資產(chǎn)損失確認證據(jù)”的規(guī)定，明確資產(chǎn)損失確認證據(jù)為具有法律效力的外部證據(jù)和特定事項的企業(yè)內(nèi)部證據(jù)，其中外部證據(jù)是指司法機關(guān)、行政機關(guān)、專業(yè)技術(shù)鑒定部門等依法出具的與本企業(yè)資產(chǎn)損失相關(guān)的具有法律效力的書面文件，如法院生效判決或裁定、工商部門的注銷或吊銷證據(jù)等;內(nèi)部證據(jù)是指會計核算制度健全、內(nèi)部控制制度完善的企業(yè)，對各項資產(chǎn)發(fā)生毀損、報廢、盤虧、死亡、變質(zhì)等內(nèi)部證明或承擔(dān)責(zé)任的聲明，如有關(guān)會計核算資料和原始憑證、資產(chǎn)盤點表等。
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